公司对外担保实务问题研究

公司作为市场经济的主体，在对外经济运行过程中经常需要为合作企业或者其他人提供担保。但是公司的对外担保其实是—种隐性负债，会增加公司的负担，如果操作不当或者一个小小的疏忽都会给一个甚至几个企业带来意想不到的损失。有时候，对外担保甚至成为大股东或者实际控制人牟取暴利的工具。

《公司法》关于公司担保的新规定

公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

据此，公司为他人提供担保时应遵循以下规定：

（一）为与企业不相关联人提供担保 

1、决议机构：依公司章程规定，由董事会或股东（大）会决议；具体通过程序由公司章程规定。 

2、额度：公司章程对投资或担保总额及单项投资或担保数额有限额规定的，不得超过公司章程规定的限额； 

（二）为与公司相关联的人提供担保 

1、决议机构：公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议（被担保股东及被控制股东不得参加表决）； 

2、由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。

公司对外担保的决议程序

1、公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关做出决议。其一般原则是：公司章程可以根据实际经营的需要，将对外投资和为他人担保的决策权授予股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会。对外投资和为他人担保的数额较大的，可以授权由股东会、股东大会做出决议；数额不大的，为了保持公司经营的灵活性，可以授权董事会做出决议。当然，公司也可以将对外投资和为他人担保的决策权全部授予董事会，但应当在公司章程中明确规定。其特别规定是：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

2、为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额做出限制性规定；公司章程有这类规定的，公司机关在做出决议或在具体进行此类活动时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。本条所称“决议”包括普通决议和特别决议，公司章程可以根据公司的实际情况规定采用的决议方式。

3、公司为公司股东或者实际控制人提供担保，当股东会或者股东大会做出决议时，该股东及实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决。这样规定主要是为了维护股东大会决议的公正性，避免表决事项所涉及的股东；特别是控股股东滥用资本多数决的原则，以公司决议的方式谋求与公司利益不符的股东或实际控制人自己的利益，损害公司和其他股东的利益。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据本法第二十二条的规定，向人民法院提起决议无效之诉。公司为公司股东或者实际控制人提供担保，股东会或者股东大会采用普通决议方式，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

公司对外担保的效力认定

从《公司法》第十六条规定使用“不得”、“必须”这样命令性的表述中可以看出，这是三款强制性的规定。如果担保合同违背这些规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，担保合同应认定无效。但是我国公司的经营模式还不够规范化，经营者对公司章程不够重视，很多公司章程都流于形式，这就导致了公司在对外担保时出现了很多问题。

1、公司章程规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议，如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，则该担保是否有效？

公司担保并非公司日常经营管理方面的内容，一般而言，公司章程会规定担保计划需要经过董事会、股东会或者股东大会决议通过才得以实施。如公司没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，或者担保的总额超过了公司章程规定的限额，此合同的效力就存在法律障碍，不应认定有效。

2、公司章程没有规定对外担保必须经过董事会、股东会或者股东大会决议，而公司也没有经过董事会、股东会或者股东大会决议，就对外签订了担保合同，则该担保是否有效？

我们认为，《公司法》第十六条第一款的前一句关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，并没有使用“必须”、“应当”这样命令性的用语，显然，这不能算是一条强制性的规范。因此，如果公司违反这一规定对非股东和非实际控制人提供担保，并不违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定，只要担保不违反公司章程中有关担保数额限额的，对其效力应持宽容态度，不应因此认定担保无效。

这里需要明确的是，《公司法》明确规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。即无论在公司章程中是否规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的程序，在公司作出担保时，都应当依据《公司法》的规定履行相应的法定程序。如果没有依法定程序而作出了担保，除非事后股东会或者股东大会决议追认，否则担保无效。同时，《公司法》在该条中还规定了“股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此，违反该程序，也会导致担保行为无效。

3、公司章程虽然对公司对外提供担保作了规定，但公司章程未在公司登记机关登记，在此情况下担保合同的效力应当如何认定？

对此《公司法》未予明确。但依据《公司法》的相关规定，公司章程只有在公司登记机关登记，才具有对抗第三人的效力，未经登记则只有对内效力。也就是说，公司章程未经登记，只对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，对其他人则不具有约束力。因此，就一般担保（即公司为其股东及实际控制人之外的人提供的担保）而言，虽然违反了公司章程的规定，但也不能因此认定担保合同无效。当然，如果有证据证明第三人在订立担保合同时知道或应当知道公司章程相关规定的，则可以按照公司章程已登记的情况，依据《公司法》第十六条的规定来认定相应担保合同的效力。对于特别担保（即公司为其股东或者实际控制人提供的担保），由于《公司法》第十六条第二款、第三款的规定属于强制性规定，因此，不论公司章程对此有无规定，违反该规定的担保，除非股东会或股东大会事后追认，都应认定无效。同时，公司章程如作出与第二款、第三款规定不一致的规定，相应条款也应认定无效。

4、公司章程没有就担保问题作出规定，公司对外担保的法律效力如何认定？

在实践中，有的公司章程根本没有就担保问题作出规定。此时，公司对外担保的法律效力如何？我们认为，现行《公司法》放开管制，将担保视为公司的一项权利，担保不以公司章程有所规定为前提，即便章程对担保没有规定，公司仍然有权对外提供担保。这一点不应对担保合同的效力产生影响。

为了规避法律风险，公司对外担保时一定要认真审查抵押财产的合法性、真实性及可抵押性。对外担保，一定要签订书面的安保合同，约定出清担保责任。按法律规定应当办理抵押登记的，应按法律规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续；法律没有要求的，也可以办理公证，保存证据。