股份回购的法律分析

股份回购其实相当于一份特殊的股权转让，因为它的交易主体是公司的股东与公司，而标的是公司对外发行的股份，这其实相当于公司在进行减资，它在一定程度上使得公司的资本减少了。公司资本的减少或许有利于公司的经营，但是对于债权人来说或许有一定的风险，所以这股权回购过程中势必涉及很多法律问题。

 

股份回购（又称为股份的赎回和重购）是指出于特定目的，公司通过一定途径将已发行在外的股份重新购回而使公司减少发行在外股份的行为。股份回购与股份扩张一样，都是股份公司在公司发展的不同阶段和不同环境下采取的经营战略。在一个成熟的证券市场，上市公司既有分红、配股、增发等方式的股本扩张，也有回购方式的股本收缩。股份回购作为一种股本收缩方式，涉及到上市公司的资本结构与股利分配政策，通过股份回购一般可以达到减资或调整股体结构的目的。

 

一、股份回购的积极作用

 

（一）股份回购是一种有力的减资手段，可在一定程度上减轻公司的盈利压力。当公司经营方针和市场需求发生重大变化时，为了使经营规模与资本相称并减少分派股利的压力，公司可以购回发行或流通在外的股份并予以注销。这主要是通过股份回购对净资产收益率调节而实现：资本市场考察和衡量上市公司盈利水平的主要指标就是净资产收益率。当公司所处产业进入衰退期时，产业平均利润率逐步下降，公司若要继续维持原有盈利水平来满足资本市场的预期会有相当大的经营压力。在此情形下，公司就可以考虑运用股份回购来减少公司股份和股东权益，增加每股收益，以提高净资产收益率，使公司盈利压力大为减轻。

 

（二）通过股份回购可以拿出一部分股票作为奖励，以解决员工的激励问题。 随着股票期权激励制度及管理层和员工持股计划的不断完善和发展，公司实施股份回购的重要功能之一就是回购一部分股份专门用于本公司员工或管理层持股计划。通过这种方式奖励公司的管理人员或员工，有利于增强公司内部的凝聚力和向心力，形成有效的激励和约束机制。对比来看，由于新股发行手续繁琐,程序复杂，成本较高，因此解决职工持股计划与股票来源的较好途径就是股份回购。

 

（三）通过股份回购有利于稳定和维护公司股价，以应对敌意收购。动用现金回购本公司发行在外的股份，是目标公司的经营者、管理者维护应对公司恶意收购维护自己在公司中地位的最有效的措施之一。国际资本市场的一个重要特征就是资本分散化，通常拥有上市公司相对多数的股份，就意味着对该公司的绝对控股。在这种情况下，公司运用现金进行股份回购可以减少被收购的可能性：资产负债率低的公司在进行股份回购后可以适当提高公司负债率，通过最有效地利用财务杠杆效应增强公司未来盈利预期，从而提高公司股价，提高被收购的难度；公司有大额现金储备就容易成为被收购对象，公司动用现金进行股份回购可以减小这种可能性；公司可以直接以比市价高出很多的价格公开回购本公司股份，从而使股价飙升，吓退其他收购者。

 

（四）通过股份回购可以提高公司的财务指标，进而影响公司的股价来改变其形象。若公司具有大量闲置资金，现金流量比较充裕，通过股份回购可以增加公司每股盈利，提高股票市值，有利于维护社会公众股股东的合法权益。它使许多上市公司在建立最优股本规模、设置最优股本结构方面增加了一个非常有效的资本运营方式。

 

（五）通过股份回购可以调节股票供应量，对公司股价有积极的稳定作用。通常在宏观经济不景气、市场资金紧张等情况下，股市容易进入低迷状态。若任其持续低迷将有可能导致市场抛压较重，形成价格下降、流动性更差的恶性循环。此时若允许上市公司进行股份回购，将上市公司的闲置资金返还给股东，可以在一定程度上增强市场的流动性，有利于公司合理股价的形成。相反的在市场过度投机的情况下，若股价过高，可能在投机泡沫破灭后导致股价持续低迷，此时公司有必要动用先前回购之库存股份进行干预，使股价回至实际价值，这在一定程度上有益于防止过度投机。

 

（六）通过股份回购可以在一定程序上制约大股东的行为，以维护少数异议股东的权利。现代公司一般实行资本民主原则，即一股一票，重大事项表决时适用单纯多数或绝对多数决定。因此绝对或相对控股的股东，则可能会不惜损害中小股东的权益，操纵公司，谋求自我利益最大化，少数股东的权利因此受限。当重大事项表决时，多数股东与少数股东利益发生严重冲突，少数股东可以要求与公司以公平合理价格回购股份，这样一方面减少公司经营中的磨擦与冲突，降低协调成本，另一方面充分保障了少数股东权益使之免受不公平待遇。

 

（七）除上述功能外，股份回购还常常运用于公司合并以及上市公司转为非上市的重组计划中，因此股份回购是具有多种功能的资本动作和企业经营的一种重要手段。

 

二、股份回购的可能产生的不利之处

 

（一）有可能对公司运营产生不利影响。实施回购的公司如果拿出大量现金购买股票，必将影响公司的财务结构，流动比率和资产负债率都会相应的差点，从而可进一步影响到继续扩大经营规模甚至威胁到公司的正常经营。且虽然回购在短期会增加每股收益等盈利指标，但现金的减少和资产质量的降低必然会影响企业长期发展潜力，牺牲了其它股东中长期的投资利益。

 

（二）有可能损害中小股东的利益。由于目前上市公司的股权集中的程度较高，故在实施股份回购时，大股东必然会站在自己的立场，更多地考虑自己的利益，不可避免地会损害中小股东。而且，公司在回购自己股份时，由于减少了在外发行的股份数额，这就有可能改变公司内的控制表决权：由于自己股份的取得的结果是减少公司的表决权的总数，和公司获得自己股份以前比较，大股东或董事、监事控制股东大会的所需股份数量亦减少，从而使其能轻易操纵公司。对广大的中小股东来说，必然会影响其股权支配的公正性。

 

（三）有可能损害债权人的利益。对债权人而言，公司资本是债权设置及债权得以履行的基础，因股份回购而导致公司资本的减少可能直接使之受损。

 

（四）有可能对二级市场的股价会产生大幅波动而影响到中小投资者利益。由于回购本公司的股份将直接引起市场行情的涨落，极易导致公司利用内幕进行操纵，公司行为的非规范化，不但损害股东及一般投资者的利益，还会扰乱证券市场的正常秩序作为股份发行的逆向操作,可能会造成市场的动荡，带来许多问题。

 

三、我国对股份回购在立法上应采取的对策

 

我国对股份回购虽在立法上已采取“原则禁止，例外允许”的立法模式，但由于我国对股份回购的法律规范仅有原则性规定且局限于回购理由和方式，欠缺具体的操作规则，仍有许多问题尚需完善。

 

（一）应扩大股份回购的适用范围

 

1、应允许公司为实施股票期权制度而回购股份

 

股票期权开始是用于规避金融风险，后来被作为完善公司改革的重要手段，对提高公司高级管理人员的薪酬激励水平，完善公司法人治理结构具有重大意义，并且逐渐被人们认可和接受。根据《国有控股上市公司股权激励试行办法》之规定：“在上海、深圳证券交易所上市的国有控股上市公司如果已完成股权分置改革，且拥有规范的公司治理结构，最多可拿出公司股本总额的10%对其高层用于股权激励”。由于该规定仅属于部门规章，法律效力较低，且有越位立法之嫌；适应的范围过于狭窄，只适应于国有控股上市公司，因此应在公司法中明确规定允许股份有限公司实施股票期权制度。

 

2、应扩大为保护少数异议股东的利益而回购自己的股份

 

保护少数股东利益，平衡大小股东、平衡股东与公司利益一直被认为是公司立法的主线。赋予少数股东以股份回购请求权则是保护少数股东利益制度设计之一。所谓股份回购请求权，是指当公司进行重大事项表决，多数股东与少数股东利益发生严重冲突时，少数异议股东可以要求公司以公平合理价格回购其股份的权利。通过股份回购请求权，少数股东可以实现安全退出，免受压榨之苦。同时，公司以股份回购为代价，可以减少决议中的摩擦与冲突，降低公司运行成本。我国《公司法》第143条第四项规定：股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以收购本公司股份。目前异议股东股份回购请求权的适用范围较窄，建议增加情形如下：（1）公司章程的重大修改；（2）公司出售其全部或主要资产；（3）公司章程规定的其他对公司运营产生重大影响的情形。

 

3、以公司的名义为他人计算而取得自己股份，如信托取得、代购取得，其中信托方式是指信托公司基于受托关系而取得公司自己的股份，其取得是为委托者计算而为之。代购取得是指证券公司受客户的客托，基于行纪关系，代购自己公司的股份而取得自己股份的情形。由此可见，这种基于委托关系而回购股份的行为是公司的业务需要，对公司、股东及债权人并无害处。故我国公司法对这种情况下允许股份回购是理所当然的。

 

4、法律行政法规规定的其它情形。

 

这种规定有助于以后随着市场经济的发展，由于新情况、新问题的出现，为顺应形势而不致法律修改过于频繁，可在其他法律中规定或以行政法规规定的形式出现。

 

（二）应明确公司回购股份的资金来源、价格、数量、程序及方式等

 

1、股份回购的资金来源

 

股份回购的资金来源不仅直接关系到公司债权的安全，而且可能影响不同类别股东的利益分配。如果公司以资本或者资本公积金作为资金来源回购自己股份，就相当于违法分配股利，实质上是对股东出资的返还，违反了资本维持原则，有可能侵害债权人利益。所以，多数国家规定公司取得自己股份的资金来源仅限于可分配盈余。EC公司法第二号指令第19条第1款从资本维持的角度，规定买回自己股份的资金来源以公司可分配利润为限，美国标准公司法将买回自己股份视为盈余分配方法之一，特拉华州、加州公司法均将公司购回股份的财源限于“保留盈余”和“剩余金”。此项股份回购资金来源的规定，意在保护公司债权安全以及平衡不同类别股东之间利益。

 

但是在此基础之上，还应当考虑各种回购的具体情形。对于减资及公司合并这两项回购事由，因为须经股东大会特别决议并履行债权人保护程序，因此对其资金来源没必要作限制。而对于其它事由的股份回购，其资金运用应限定于可分配利润、营业盈余或资本盈余中，并且要支付股票的面额和溢价。公司持有回购来的股份时，营业盈余与资本盈余要受到限制，直至股份被处置或被消除。

 

2、股份回购的价格

 

回购价格是否合理，不仅关系到利益分配在出让股东与不出让股东之间是否公平，而且还直接关系到股份回购的顺利进行。因为价格过低可能造成国有资产流失，价格过高又会损害流通股股东和债权人的利益，所以，回购价格要尽可能使各方利益都能得到切实保障，同时防止内幕交易的发生。而定价问题并非公司单方面所能决定，因此，确定公允的股份回购价格是实施回购的关键所在。

 

由于国有股（包括法人股）与流通股的性质、成本等方面存在较大差异，它们的回购价格是不一样的。在确定国有股回购价格时，应该考虑保证国有资产的保值增值、证券市场的状况和上市公司的财务状况。鉴于我国国有股与社会公众股实行双轨制，国有股缺乏市场价格，且国家国有资产管理局1997年第32号文规定，国有股权转让不能低于其净资产，因此在股份回购立法中也应当区别对待。

 

对于国有股，股份回购的价格的基准应是每股的内在价值，国有股的内在值等于国有股每股净资产值加上溢价，国有股溢价是每股国有股将来的预期净收益的贴现值，国有股每股净资产值反映了国有股现在的价值，国有股的溢价反映了对企业未来赢利能力的预期。对于社会公众股，回购价格的确定主要考虑目前的股价、最近一段时间股票的平均收盘价、股价的波动情况、股票回购的期限及目的。

 

对于回购后转让给员工，用于对员工实施股权激励的股票回购，股票回购价格应该是市场价格，根据回购期限内的市场状况决定回购价格。对由于公司财务和经营以外的因素，证券市场发生连续暴跌，使公司股票价格非理性下跌，为了维护公司信誉和股东权益而回购股份的情况，其回购股票的原因是当前的股票价格未能反映其价值，应以股票的价值作为股票回购价格的基准。股票价值可以是每股净资产值、股票内在价值等指标，股票回购的价格区间应该在股票的市场价格和股票的价值之间。

 

3、回购股份的数量

 

股份回购的数量与比例是一个关系到公司资本与该股票的稀缺性、投机性的参数，股份回购的比例大小也将直接影响该股票在二级市场的平稳与波动情况 。对回购股份的数量进行限制，主要为了维持公司资本，保护债权人的利益，防止公司因持有自己股份可能衍生的弊害，避免因过量回购本公司股份而扰乱证券市场的秩序。仅限定以可分配盈余作为回购的资金来源，持有大量可分配盈余的公司仍可大批回购自己股份，因此，许多国家(地区)在规定回购财源的同时，也限制回购的比例。

 

我国立法对回购股份的数量限制之规定见于《公司法》第143条第1款第3项，为员工持股计划而回购的股份不得超过本公司已发行股份总额的百分之五，同时规定用于回购的资金来源仅限于公司的税后利润，这样就不会损害债权人的利益，即使不规定比例限制也无不可。但鉴于目前我国证券市场尚不成熟，买回并持有自己股份更容易滋生弊端。另外只有5%的股份奖励还不足以调动为数众多的广大职工的工作积极性，我国可以借鉴德、法等国(地区)的作法，规定买回股份数量与持有的自己股份总计不得超过10%。股份回购后采取立即销除的，一般不会产生持有自己股份可能衍生的弊害，故多数国家对此未设数量限制。由于我国在减资和合并的情形下将回购股份作销除处分，因此对股份回购的数量未设限制的立法是值得肯定的。

 

4、回购股份的程序

 

股份回购可能危害股东平等原则，也可能危害支配公正性。这两种情形不仅造成公司资金的不正当利用，最终损及股东利益，而且造成公司支配权的固定化，使公司经营渐失活力，使公司的外部治理环境对经营者的约束作用荡然无存，从而危及公司的长远发展。因此为了防止上述种种弊害，公司应当严格规范股份回购程序。

 

（1）启动程序 

 

可以参照《公司法》第174，178条之规定，要求公司及时将回购事宜通知债权人，并应债权人要求进行清偿或提供担保等措施后，才能正式启动股份回购。

 

（2）决定程序

 

对于股份回购的决定程序，各国规定不一。主要有二种形式：一是由股东会决定或批准；二是由董事会决定。就我国而言，我国立法规定减资、合并由股东大会决议（《公司法》第143条第一款第（一）项至第（二）项)，是值得肯定的。若股份回购由董事会决定，则难免为董事会所利用而成为规避盈余的避法行为，并且为了保障股东的知情权，使其能够对有损其利益的事项充分表达其意思，同时防止董事会滥用权利，股东大会应将股份回购的具体事项如回购股份总数、股份取得价额总额等须经股东大会特别决议通过。但是将股份奖励给职工也规定由股东大会批准（《公司法》第143条第一款第（三）项）并不妥当，因为职工和股东的利益虽然有一致之处，但也有对立之处，如果要求股东大会批准，则有可能会遇到不合理的障碍，损害员工的利益。建议将股份奖励给职工而回购股份的决定程序由董事会决定。

 

5、股份回购方式

 

国外常用的股份回购的方式有5种：公开市场回购、现金要约回购、可转让出售权、私下协议批量购买和交换要约，其中公开市场回购为主要方式，如美国公司90%以上的股份回购是采用公开市场收购方式 。

 

我国公司法、证券法对股份回购的方式基本未做规定。证券法只就上市公司收购规定了“要约收购”、“协议收购”及“其他合法方式”三种类型(《证券法》第八十五条)。《上市公司章程指引》第25条规定，公司购回股份，可以下列方式之一进行：（1）向全体股东按照相同比例发出购回要约；（2）通过公开交易方式购回；（3）法律、行政法规规定和国务院证券主管部门批准的其他情形。

 

《到境外上市公司章程必备条款》第25条规定：“公司经国家有关主管机构批准购回股份，可以下列方式之一进行：（一）向全体股东按照相同比例发出购回要约；（二）在证券交易所通过公开交易方式购回；（三）在证券交易所外以协议方式购回。”同时第26条规定，在采用第三种方式购回股份时，“应当事先经股东大会按公司章程的规定批准”。

 

《到境外上市公司章程必备条款》的上述规定可供借鉴。具体来说，股份回购可采取以下三种方式：（1）要约回购，即通过向持有本公司股份的股东发出要约的方式回购股份。以要约方式回购，应遵循公开、公平原则。公开是实现市场管理的有限手段，是证券法的精髓所在，公开理念反映在证券法律制度上，主要是发行公开、上市公开、上市后其信息持续公开以及有关股份回购、投票权委托书等资料或信息的公开。依公开原则，回购要约必须向持有本公司股份的所有股东发出；股东平等原则是公司法的基本原则，它基于股份的平等性，在公司进行股份回购过程中，如不遵守股东公平原则，就会使公司仅回购其亲近股东的股份或向应约提供的股份支付不同的价格。依公平原则，回购要约中提出的各项收购条件，适用于所有持有本公司股份的股东，并且必须向所有同意出售股份的股东支付相同的价金，即不能对持有本公司股份的股东区别对待。

 

（2）公开市场回购，即在合法成立的证券交易场所通过公开交易方式购回自己股份。为防止公开市场回购中可能引发的价格操纵和内幕交易，尽可能减少股份回购对股票市场价格的影响，证券监管部门应对公开市场回购的时间、价格、数量等制定严格的监管规则。

 

（3）协议回购，即在证券交易场所之外与持有本公司股票的股东进行私下协商而回购本公司的股份。《公司法》第143条第一款第（四）项规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份，即属于协议回购。与前两种回购方式相比，协议回购具有非公开性、非公平性的特点。因为协议回购仅适用于本公司不能上市交易的国有股、法人股。用协议回购方式虽不失为解决国有股、法人股流通问题的一种方式，但对其他持有本公司股份的股东会产生不公平之效果。

 

6、股份回购的信息披露

 

建立规范的信息披露制度是整个回购规则制度的重要环节，是防止股市操纵和内幕交易的重要措施。它以增强市场和企业透明度的方式有效实现社会的监督 。为了使有关各方及时获得相关信息，以随时调整自己的投资决策，公司进行股份回购时，应严格执行信息披露的有关规定，充分、及时地披露各种信息，诸如真实的回购目的、回购价格的确定原则、公司董事会就股份回购对所有股东是否公平以及对公司利益的影响所做的说明等等。

 

同时，证券管理部门还应进一步加强相关的监管工作，一方面要求公司在回购之前应向其申报回购资金来源、财务状况、预测回购后的财务结果、回购的时间、回购结束的条件、支付的价格和程序等事项，并向公众对相关的事项作出真实、准确、完整、及时的披露，相关事项的具体内容包括：回购的理由、目的、价格、数量等。以此严格约束企业行为，防止企业操纵股价；另一方面，对公司管理人员从事本公司股票买卖情况也应给予严格控制，彻底取缔内幕交易。另外，当公司以债务融资筹集回购资金时，应慎重考虑债务融资后，企业资产负债率的合理性和负债结构的适当性，尽可能减少公司因此而增加的财务风险。

 

（三）公司违法回购股份的法律效果

 

1、公司违法回购股份行为的法律效力

 

只要公司违反了法律关于股份回购范围、资金来源、数量、方式、价格和程序等方面的禁止性规定，都应当属于违法回购。违法回购股份在私法上具有何种法律效力，在学界一直存在争论，概括起来国内外学术界主要有以下四种不同的观点：

 

一是有效说，该学说认为，从保护交易安全的角度出发，禁止股份回购的法律规定应理解为强行法规中的命令性规定(而非效力规定)，违反该规定仅通过制裁措施进行惩罚，至于行为本身在私法层面上应认为是有效的。特别是从保护交易秩序的角度出发，如果股份转让已经进行了交易登记，应确认其有效性，仅对非法回购股份的公司进行制裁；

 

二是无效说，该学说认为，为贯彻资本充实的原则，防止内幕交易的弊害，维护资本三原则的需要，不管对方(转让人)是善意，还是恶意，都不具有法律效力，应恢复到转让之前的状况；

 

三是相对无效说，该学说认为，公司以其名义，为公司的计算而非法回购股份，应认为是无效的，但在以他人名义，为公司的计算而回购股份，只要出让人是善意的，即应认为有效，否则对出让人未免过于苛刻，有碍交易安全；

 

四是可取消行为说，该学说认为，若公司回购股份并不侵害其他任何人的权利，应认为有效，若违反资本维持原则，导致公司的破产、支付不能，损害债权人或其他股东的利益，则被侵害者享有撤销权。

 

随着现代公司理论的进一步发展，从保护交易安全的立场出发，相对无效说的理论则更为合理。该学说分别公司以自己或他人名义，买方善意或恶意加以防范。

 

依照这种理论，非法的股份回购行为原则上无效，仅在某些特殊情况下有效。因为在股份转让中通常不知受让人是谁，一般股东在不知情的情况下成为股份回购交易中的出让方，其自身没有过错，判定交易无效对无过错的出让方有失公允。况且，如果因交易归于无效而恢复原状，在实践中也存在诸多问题。由于公司取得本公司股份的行为一般情况下是通过公开的证券交易市场完成的，只要出让方出于善意，即不知道真正的交易相对人为公司时，该交易行为应被认定为有效。当然，如果交易双方均存在恶意，出让方已经事先了解到非法股份回购的幕后真相，该交易应被判无效，双方还应承担其它法律责任。

 

2、公司违法回购股份行为的法律责任

 

法律责任的目的在于，保障法律上的权利、义务得以生效，在它们受到阻碍，法律所保护的利益受到侵害时，通过适当的救济，使对侵害发生有责任的人承担责任，消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。法律责任的目的是通过它的惩罚、救济和预防功能实现的。各国(地区)对公司违法回购股份的行为，一般规定了由公司及其高级管理人员来承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。董事、监事、经理作为公司的管理者，与公司之间是建立在信赖关系基础上的，应以善良管理人的注意来管理公司事务，以及对公司的忠诚为其行为的自律要求，同时应遵守有关法律法规、公司章程及股东大会的决议。如果违反这些义务，就应对公司承担相应的法律责任。在股份回购中董事、监事、经理违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；如果存在恶意或有重大过失的，且给第三人造成了损害，应对第三人负赔偿责任。

 

我国《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

 

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。

 

第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

 

以上立法规定标志着我国已经建立董事责任制度和股东派生诉讼制度，为违法回购股份法律责任的界定及其处罚提供了法律依据，有利于股东及其他利益相关者的利益的保护。同时对违法回购股份的责任承担者的处罚应兼顾民事、行政和刑事责任。

 

（四）公司回购的股份的处理及其法律地位

 

1、公司回购的股份的处理

 

按我国《公司法》第一百四十三条之规定，因减资而回购的股份，应当自收购之日起十日内注销；因合并和应异议股东之请求而回购的股份，应当在六个月内转让或者注销；因员工持股而回购的股份，应当在一年内转让给职工。以上可以看出我国对回购股份的处理有注销、持有和转让三种方式，除减资回购必须在短期内注销外，其余均规定了较长的期限予以转让或注销，六个月或一年的持有期间表明了库存股制度在我国的建立。库存股往往产生于上市公司的股份回购之时，回购后并不注销，而由公司自己持有，在适当的时机再向市场出售或用于对员工的激励。库存只是法律允许公司在特定情况下的权宜之计，不能无期限永久存续，如果公司长期持有自己股份，不仅威胁到公司资本充实，而且公司有可能寻求短线利润而制造虚假成交量或操纵公司股价，另外也大大增加了内幕交易的可能性。

 

2、公司持有自己股份的法律地位

 

一般而言，股东依其持有股份享有共益权和自益权，但是公司对于依法回购所取得的自己股份除依法注销外，能否享有股东权以及享有多大的股东权尚有争议，学理上主要有以下三种观点：一是“全面存续说”，认为公司与其他一般之第三人一样，同样可以取得完整的股东权，自己可以成为自己的股东，可以享有并行使一切权利；二是“全面消灭说”，认为公司不能同时成为自己的股东，故公司基于自己股份亦不能享有任何权利，股东权全面消灭；三是“休止说”认为此时股东权全面存续，仅处于休止状态。其理论根据为，由于公司是社团法人，因此，其前提是必须有公司以外之成员股东存在，公司若成为自己的股东，也就是同时成为自己的成员，使股东权利义务行使主体与承受主体合二为一，这在理论上是不可思议的。因此公司即使取得自己的股份，也不能成为自己的股东，但公司仍将取得股东权，且股东权处于休止状态，只是其行使受到限制而己。当公司将自己股份转让给第三人时，其所受之限制即告解除，受让人继受取得该部分股份之完全股东权，并与其他股东一样不受特别限制。

 

大多数国家公司法采股东权休止说，全面限制甚至禁止公司对自己股份行使股东权，但对于禁止公司行使的股东权的范围，各国规定有所不同。美国《标准商事公司法》将公司回购的股份视为已核准发行但尚未发行的股份，大多数州公司法则将其视为分红，但仍可重新出售；德国《股份公司法》采用全部休止说，规定公司对其自己的股票不享有权利；法国《商事公司法》采用部分休止说，规定公司对其自己股份不享有分红派息权及新股优先认购权，但对于公司是否享有其他自益权及共益权则未作规定。

 

我国《公司法》第一百零四条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权”。可见，我国在立法上仅规定表决权，并没有对自益权和其他共益权作出相关规定。笔者认为：可适当缓和公司对自己股份享有股东权的法律禁止。首先，禁止公司对自己股份享有表决权和其他共益权，以防其滥用共益权而损害其他股东利益；其次，原则上禁止公司对自己股份享有分红派息等自益权，但在个别情形下，可赋予公司有限的自益权，以利公司高效运作。例如，增发新股时，如其他股东放弃优先认购权，则有可能影响募股完成有碍资本充实，此时赋予公司优先认购权有利而无弊，还可以避免新股发行时由于市场价格的跌落而蒙受损失，即为了维持自己股份的财产价值，应肯定这一权利；又如公司就自己股份仍应享有转让权，否则该股份将无法处分，其所表彰之股东权也永远无法恢复正常。

 

股份回购可以让不参与经营的中小股东快速的套现，而且公司也可以调整自身的股权结构，很多公司漠视我国法律对股份回购作出的严格限制，纷纷将其作为改善股权结构的主要途径，殊不知若操作不慎极易导致回购行为的非法化，这不但在实质上限制了公司的经营权，也会限制证券市场资本的流通性。