在建工程抵押的风险及防范

现代人的消费理念已不再是有一分花一分了，就算是没钱花，他们也会想方设法的借钱花，有人选择贷款，可贷款也不是白白给钱，还需要借款人抵押一些物品。开发商同普通人一样没钱时会选择抵押贷款，只不过他们手里的筹码是在建工程。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因可以加快资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行拓展金融业务的需要的同时，又可解决开发商扩建融资的需求，从而在实践中运用较多，对促进房地产市场的发展发挥了一定作用。而且由于房地产市场的快速发展，一些房地产开发企业以及金融机构不断提出开展在建工程抵押的要求，但是对于在建工程抵押的范围及风险他们却知之甚少。 

所谓在建工程，是指正在建设中的固定资产建设或改良工程。关于在建工程抵押问题，《担保法》未做规定，《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，等于认可了在建工程抵押的合法性，但对于在建工程抵押的条件未做具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

根据民法物权性质，物权的成立与存在须以标的物的存在为前提。抵押权作为物权的法定内容之一，亦应遵循这个规则。而在建工程在完工以前，虽然已具备有体物的一些特征，但尚不具备完整意义的物质形态，不是完整的物。因此，以在建工程设定的抵押权属于一种期待权，权利人享有的是对房地产的请求权，其性质应不同于《担保法》中的一般房地产抵押权。

在建工程抵押范围的界定

根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份，下面从这两个方面分别分析。

1、建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是已完工部分作为抵押物。目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已完工、且双方约定为抵押物的部分，广州、成都、福州等城市均采用此种做法。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体，持这种观点的如上海市。

本文比较赞同第二种观点，即以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）已完工部分不一定能够具备独立使用功能。

2、土地使用权部分。对于抵押物范围包括整宗土地还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。有些地区将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，如四川省建委1999年《关于加强城市房地产在建工程抵押和预购商品房抵押管理工作的通知》规定“申请在建工程抵押时，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围”。而上海市的做法是以整宗土不可分割作为抵押物。

本文比较赞同上海市的做法，将整宗土地视为抵押物。这基于建筑物区分所有权人对土地使用权的共同共有理论。按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法，不符合土地使用规律，其分摊的份额无法在实地得以体现，因此不具备实际意义。

在建工程抵押的风险

不管在家工程抵押的范围如何确定，该项抵押隐含的风险都远大于现楼抵押。因为在建工程抵押通常设定于房地产项目建设初期、商品房预售前，此时工程项目属于尚未形成的房屋，其法律关系更趋复杂，不确定因素较多。主要有以下几个方面：

1、抵押权人的风险

对抵押权人--银行来说，最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定而不是由当事人协商确定，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。在建工程存在烂尾和完工后成为违法建筑的可能性则是抵押权人面临的另一个风险。

2、预购人的风险

我国很多城市允许已批准预售的商品房项目办理在建工程抵押，或允许办理在建工程抵押登记后预售。这样将存在预购人、抵押人、抵押权人、施工单位相互之间错综复杂的法律关系，给预购人带来风险。一方面，我国现行法律对于预购商品房备案的法律性质还不够明确，没有赋予物权性质，购房合同签订后，预购人作为期房的债权人，与抵押权人同样面临工程款优先受偿问题。另一方面，因批准预售时房屋尚未建成，缺少诚信的开发商很容易利用政府管理的漏洞，以更改房屋编号、标识等手段，将已预售期房再设定抵押，或将已设定抵押的期房隐瞒事实再行出售，使预购人蒙受损失。这种做法在房地产市场处理不稳定时期时尤其可能出现。

3、登记机关的风险

登记机关在办理在建工程抵押登记时面临的风险主要源自三个方面。

首先是我国现行房地产登记制度问题。因我国法律未明确界定房地产登记机关办理登记时应采取何种审查方式，以及应承担多大的法律责任，登记机关在审查范围上无法可依，导致频频被拖泥带水入权利人经济纠纷甚至被判经济赔偿的困境。

其次是源于在建工程抵押登记的特殊性。在建工程抵押登记涉及预售审批管理、预售款资金监管、预购期房合同备案（有些地区采用预告登记）以及拆迁安置管理衔接和协调，这使得登记过程比一般物权登记复杂很多，在实践中极易出现失误。

此外，由于我国房地产市场起步晚，发展快，很多城市的房地产主管部门管理水平滞后，信息化程度不高，是在建工程抵押登记引发问题的又一隐患。虽然一些发达城市采用了商品房网上销售系统、在建工程抵押网上申报制度，但毕竟未普及，而且未形成系统的操作规范。

在建工程抵押的风险防范

为防范在建工程抵押给预购人和抵押权人带来风险，可以采取以下防范措施：

1、采取在建工程整体抵押原则

关于在建工程抵押范围的界定，即在建工程及土地整体作为抵押物的原则，体现在登记中主要有四个方面：

（1）抵押登记时应将整宗土地纳入抵押登记的标的物范围，而不应按分摊份额登记；

（2）抵押登记完成后，又以在建工程上新增建筑物设定抵押的行为不再予以登记；

（3）在建工程为多个权利人共有的，共有权人应共同申请抵押登记，共有人之一以其所占份额抵押的，不予登记；

（4）已开始预售的在建项目，以未售部分期房进行抵押的，不予登记。

2、在建工程已办理抵押登记的不再批准预售

我国内地很多城市对在建工程办理抵押登记后允许开发商预售，具体做法是：抵押人在抵押权人--银行的同意下销售房屋后，登记机关在原登记中相应涤除该套房屋的抵押关系。实践证明，这种做法很难管理，在实际操作中已出现很多问题。理由是：

（1）违反了在建工程整体抵押原则；

（2）在建工程作为尚未形成的房屋，设定抵押后再分套解除抵押进行转让，法律关系复杂，难以管理；

（3）房地产市场已较成熟，开发商整体实力较强，不宜鼓励这种融资方式。

3、对抵押在建工程的投入资金比例设定要求

《城市房地产管理法》第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地若其他建设用地条件的。”在建工程抵押登记时，应否设置同样的限制，实务中也存在争议。为实现债权目的，可对抵押物以转让等方式进行处分是抵押合意成立的前提，哪种抵押物不具备变现能力，抵押权只不过是一纸空文，将无法兑现。要求在建工程抵押时须完成《城市房地产管理法》所规定的开发投资总额的25%以上正是贯彻了这个基本规律。

4、对贷款用途和抵押额的审查问题

因在建工程抵押贷款用途限定在工程继续建造资金，而目前银行在资金监管方面能够发挥的作用有限，这就涉及到登记机关有无责任对贷款用途和贷款额进行审查的问题。对此，国家法律没有明确规定，上海市在其《房地产抵押办法》中规定在建工程设定抵押权的条件之一是“该建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或施工总承包合同”，并要求“抵押合同内容应包括该建设工程承包合同或施工总承包合同约定的建设工程造价、已投入该建议工程的款额”。这此规定旨在强调建设工程抵押担保的贷款额必须限制在建设承包造价内，以避免滥用建设工程抵押权而可能产生的不良影响。

房地产商为了获取资金而进行在建工程抵押无可厚非，我们也无理要求其不得将在建工程予以抵押，但是若消费者购买了抵押的在建房屋，那他就在不知情时为该房屋办理了抵押，且自己一时半会还不可能获得房屋的所有权。为了避免在建工程抵押给自己带来风险，除了呼吁政府部门予以监管外，消费者自己在购房前也要了解清楚所购房源是否为在建工程抵押房，避免因买到这类房子产生的后期风险。