审理医疗损害责任纠纷的难点问题及对策

《侵权责任法》自2010年7月1日起施行，其第七章“医疗损害责任”专门就医疗损害的侵权责任作出了规定。该法的颁布实施标志着医疗事故和医疗损害的二元化问题在法律上已经得到解决。从我国的司法实践来看，法官在适用《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任规定的过程中，存在部分难点问题，本文着重就以下三个问题进行讨论。

一、如何适用《侵权责任法》第54条规定的医疗损害责任一般条款

在审理医疗损害责任纠纷案件过程中，法官适用法律存在较大问题，具体表现在：第一，通常认为《侵权责任法》第55条规定的是医疗伦理损害责任、第57条规定的是医疗技术损害责任、第59条规定的是医疗产品损害责任。除此之外，医疗机构及医务人员对造成患者损害承担赔偿责任，应当适用该章的哪条规定作为请求权的基础并不明确。第二，在《侵权责任法》第七章的规定中，有些条文并没有规定请求权。如第56条不履行对抢救生命垂危的患者的紧急救治义务等，这些不履行义务行为造成患者损害应当承担侵权责任的，应依据该法的哪个条文作为请求权基础亦不明晰。针对上述问题，我曾提出两个解决办法：第一，对《侵权责任法》第七章没有明确规定的医疗管理损害责任，应当直接适用第54条规定。为没有明文规定的侵权责任类型提供请求权的法律基础，是侵权责任一般条款的基本功能，医疗损害责任一般条款也应具有这样的功能。在诊疗活动中，那些既不属于医疗伦理损害，也不属于医疗技术损害或者医疗产品损害，而仅是医疗机构因医疗管理过错给患者造成损害的，无法包含在上述三种医疗损害责任之中。如救护站接受患者紧急呼救后，没有及时派出救护车进行紧急救护，因急救延误造成患者损害，构成侵权责任。这类医疗管理损害责任发生在诊疗活动中，是由于医疗机构及其医务人员的医政管理过错，给患者造成了严重损害，完全符合医疗损害责任一般条款的要求。故应当将医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，直接适用第54条规定，确定医疗机构的赔偿责任。

第二，适用第54条为第七章规定请求权不明确的条文提供请求权基础。第七章中其他有关请求权规定不够明确的条文，只要符合第54条规定的，均应适用第54条医疗损害责任一般条款确定赔偿责任。违反紧急救治义务、违反提供病历资料义务和实施不必要检查等行为，都没有规定明确的请求权基础。违反紧急救治义务、违反病历资料提供义务给患者造成损害的，违反诊疗管理规范进行不必要检查造成患者财产损失的，均符合第54条规定的医疗损害责任构成要件，构成医疗损害责任，均应当对医疗机构予以制裁，对受害患者的损害予以救济。对此，应当适用第54条规定的医疗损害责任一般条款确定医疗机构的赔偿责任。

二、在认定医疗损害责任构成中患者证明因果关系确有困难

在医疗损害责任纠纷案件中，由于医疗机构及其医务人员与患者之间存在医疗资讯严重不对称的状况，因而出现了患者在证明因果关系举证责任的问题上存在较大困难。对此，《侵权责任法草案（第二次审议稿）》第59条规定：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”这个规定本应是正确的，但由于在全国人大常委会第二次审议中，受到具有医疗卫生背景的常委们的强烈反对，不得不将其删除，使这个具有科学理论基础的条文“胎死腹中”。

受害患者举证证明医疗行为与患者损害事实之间的因果关系存在客观的困难，这是不言而喻的，如果受害患者由于客观障碍而不能提出证据证明因果关系成立，就须承担败诉后果，这是否公平有待商榷。

世界各国在解决这个问题的时候，基本上都是采取举证责任缓和的规则，保护受害患者的诉讼权利，进而使其受到损害的权利获得救济。举证责任缓和与举证责任倒置的区别在于，举证责任倒置是将原告应当承担的举证责任完全转移给被告承担，例如过错推定；而举证责任缓和是在坚持原告举证的基础上，适当降低原告的证明标准，即原告承担的举证责任原本是须达到高度盖然性的标准，由于其举证责任完成的客观障碍，将其标准降低为盖然性，即有较大的可能性便可推定因果关系成立，将举证责任转移给医疗机构证明自己没有过错，如果证明成立，推翻推定；如果证明不成立，则因果关系推定成立，构成医疗损害责任。只有适用举证责任缓和规则，才能够解决司法实践中受害患者关于因果关系证明的诉讼权利和义务的公平性，保护受害患者的合法权益。侵权责任法草案第二次审议稿第59条的规定，是符合这个原则的要求的。

对于个难题的解决办法，可以参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》第4条第8项规定的医疗侵权纠纷举证责任倒置的解释，该规定最高人民法院并没有予以废除，也与《侵权责任法》的规定不相冲突，因而可以其作为依据，确定受害患者在证明存在因果关系盖然性的基础上，进行因果关系推定。

三、《侵权责任法》第58条规定的是过错推定原则还是过错推定事由存在争议

《侵权责任法》第58条规定了三种情形下的医疗过错推定。这个条文规定的过错推定，究竟是过错推定原则，还是过错推定事由，目前大家存在意见分歧。换言之，符合这三种情形的过错推定，究竟是可以由被告推翻的推定，还是被告不可以推翻的推定。一种意见认为，凡是推定，都可以由被告举证推翻，因此，尽管原告依据这一规定主张过错推定，被告都有权提出反证推翻过错推定，因而免责。另一种意见认为，这里规定的是过错推定事由，凡是符合三种情形之一的，法官就直接推定医疗机构有过错，不得由被告举证证明自己没有过错而主张推翻推定。

应当看到的是，实行过错推定原则推定过错之后，是可以举证推翻的，但是依照法定的过错推定事由进行的过错推定是不可以举证推翻的。事实上，第58条规定的三种过错推定事由，性质并不一样。第一项规定的违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定，实际上是已经证明了医疗机构有过错，必然是不可以推翻的。而其他两项都是关于医疗机构或者医务人员对病历资料的违反义务，推定其有过错是应当的。如果允许举证推翻，那么就像交通肇事后驾驶员逃逸，推定其全责，难道也可以能够由其证明自己没有过错而免责吗？显然不能。如果医务人员隐匿或者拒绝提供病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，如果允许其证明自己没有过错而免除其责任，就会鼓励所有的医务人员在发生医疗损害后，都采取这样的行为，因为只要能够证明自己没有过错就可以推翻这个推定。这样的后果是相当严重的。因而在司法实践中，依照第58条规定进行的过错推定，是法官的权力，是不允许医疗机构举证证明自己没有过错而推翻，进而免除其医疗损害责任的。